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银行最高额抵押的风险及防范

作者:浙江杭州余杭农商银行 罗勇  发布时间:2019年01月12日

最高额抵押,是指抵押人与抵押权人协议约定,在最高债权限额内,以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。银行在办理抵押类贷款业务中,经办人员往往更倾向与抵押人签订高额抵押合同,这样做的好处就是无需就每一笔贷款逐笔办理抵押登记,既省时省力又时限较长,看起来有“一劳永逸”的作用,但高额抵押借款也未必如此“完美”,日常办理时应注意以下风险。

一、查封、扣押后发放贷款

根据《物权法》第206条第四款规定,出现抵押财产被查封、扣押情形的,高额抵押权人的债权确定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十一条规定,高额抵押权所担保的债权范围,不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条规定,人民法院查封、扣押被执行人设定高额抵押权的抵押物的,应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。因此,即使是在高额抵押的有效期间内,如果出现高额抵押物被职能部门查封、扣押的情形,抵押权“法定实现”条件成就,决算期届满,此时银行债权提前确定。

故在抵押期限内,如果经办人员未对每笔贷款尽到实质审查义务,发放前未对抵押物状态予以实时查询,一旦操作疏忽,在查封、扣押状态下发放贷款,新发放的贷款就有存在脱保的风险。

二、债权数额约定不明确

最高额抵押合同约定的金额为该抵押物承担保证责任的最大金额,债权银行方提供的高额抵押格式合同中是否明确区分了“抵押金额”“借款金额”及“实现债权的总数额”,如果仅填写借款本金金额,其他条款及合同备注栏未明确约定利息、罚息、违约金及实现债权的其他费用,一旦不良起诉,法院在审查认定时有可能认为该高额抵押为“债权最高额”,而非“本金最高额”,从而导致未约定部分债权不在高额抵押担保的范围内,存在脱保的风险。

三、“顶额”估值与 “二抵”办理之间矛盾

高额抵押业务中,经办人员一般操作习惯是以该抵押物的最大估值办理抵押登记。举例说明,借款人(抵押人)名下抵押物估值1000万元,向银行申请贷款600万元,实际操作中与借款人(抵押人)签订高额抵押合同时,往往在合同条款中约定的实现债权的最高数额(高额保证范围)也为1000万元。此做法的好处就是在最大限度内保证了债权银行方的利益,但缺乏长远的眼光,如果银行因后续业务发展,需要在原抵押物上办理“二抵”,先前办理的高额抵押明显存在“掣肘”,理由有以下两点:

(一)登记制度。以余杭农商银行目前所在的地区抵押登记部门办理抵押业务规则为例,抵押物“顶额”办理高额抵押登记后,结合主借款合同约定的最高债权数额,该抵押物已无余值办理“二抵”。如必须要办理“二抵”的,则贷款银行须与原抵押人重新将抵押物估值,放大原抵押物的评估价值;但两笔贷款之间如果间隔较短,人为放大原抵押物的评估价值经不起推敲,也违背诚实信用的合同法精神,后续风险亦不可控。

(二)优先分配。结合上述举例,联系具体实际,借款人(抵押人)名下抵押物估值1000万元,向银行申请贷款600万元,借款人(抵押人)到期无力偿还贷款本息,银行方起诉,抵押物司法拍卖成交款1200万,银行收回贷款本息800万,抵押物拍卖款剩余400万。如果该借款人在同一银行还有其他贷款(保证、信用),则该剩余的400万元,银行方没有优先分配权,只能以普通债权人的身份按比例参与分配,在借款人(抵押人)对外负债较多的情况下,债权银行方只能被动参与分配,贷款风险增加。

四、高额抵押权与其他具有优先效力的债权冲突

在先的租赁权、留置权、建筑工程价款、划拨土地使用权出让金、税款等在一定条件下优于抵押权。本文主要阐述税款在与高额抵押权之间的冲突。

根据2001年5月1日实施的新《税收征收管理法》第四十五条第一款规定,税务机关征收税款,税收优先于无担保债权,法律另有规定的除外;纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的,税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。该法明确了在担保财产上产生的国家税收具有优先受偿权,且属于法定优先权。因高额抵押约定的抵押期限比一般抵押约定的期限长,故存在的风险隐患也随之增加,在办理抵押前,如果借款人存在欠税行为,后续发生不良处置抵押物,处置款项中税款将优先支付,债权银行的风险就会增加。

防范建议

(一)实时跟踪,有放必查

高额抵押的期限内,贷款循环发放前,首先要了解抵押人的日常经营状况,查询抵押人的涉诉情况;其次,贷款发放时必须在“抵押查询系统”中实时查询抵押物的状态,抵押物正常状态下方可发放贷款,对此操作切不可抱侥幸心理,“一失足成千古恨”,一旦在查封、扣押状态下发放贷款,极易造成贷款脱保,且挽回的余地较小,风险也较大。

(二)约定明确,债权保障

根据合同法第四十一条规定,对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。

因债权银行方是格式合同的提供方,需要承担提醒及解释的义务,银行方在提供的高额抵押合同中应当明确债权总额、本金数额、费用合计等,且不可模棱两可,存在多种解释。如有必要可以在合同兜底条款中的空白栏,将事项约定明确,保障债权利益。

(三)灵活应用,多并举。

借款人状况千差万别,担保手段切不可千篇一律,应制定多种担保方式相结合,形成整体方案。运用“抵押覆盖保证”、“一抵二抵互补”等多并举,灵活运用高额抵押、一般抵押之间的各自优点,一旦起诉拍卖抵押物,在抵押物拍卖款上争取主动的权,积极参与分配。

(四)税银联动,防范未然

银行应建立与当地税务部门联动工作机制,信息互通,交流充分。调查借款人(抵押人)纳税情况,不能仅仅停留在报表上。在发放抵押贷款,特别是借款金额较大、借款存在经营异常的更应先向税务部门了解借款人(抵押人)纳税情况,防范于未然。